1- PRINCIPAIS MUDANÇAS

A medida provisória, neste particular:

– Equipara, para os efeitos da Lei, o teletrabalho (espécie) ao trabalho remoto (gênero), de modo geral, desde que utilizados meios tecnológicos de informação e comunicação.

– A preponderância de trabalho fora do estabelecimento do empregador deixa de ser um requisito para o teletrabalho ou trabalho remoto, que estará caracterizado mesmo quando atividades específicas presenciais forem preponderantes e habituais.

– Estabelece, em regra, a necessidade de controle de jornada, salvo para os contratos “por produção ou tarefa” (que, conforme tradicional definição, são os que estabelecem atividades remuneradas pela produção de peças ou pela realização de atividades específicas, sem relação com o horário trabalhado).

– Prevê, expressamente, que o teletrabalhador, contratado no Brasil, possa prestar suas atividades no exterior (trabalho nômade ou anywhere office).

– Prioriza a ocupação de vagas de teletrabalho ou trabalho remoto nas empresas, para os empregados portadores de deficiência e para os empregados e empregadas com filhos ou crianças sob guarda judicial até os 4 anos de idade.

– Distingue o teletrabalho ou trabalho remoto das atividades de teleatendimento e telemarketing.

– Inclui, expressamente, estagiários e aprendizes como elegíveis ao teletrabalho ou trabalho remoto.

2- CONTROLE DE JORNADA

A MP, como visto, exclui do regime de isenção ou controle de ponto, apenas os teletralhadores contratados por produção ou tarefas.

Em relação àqueles contratados mediante remuneração não vinculada à produção ou tarefa – a MP intitula tais contratos, que representam a grande maioria dos contratos de trabalho, de “por jornada”-  haverá a necessidade de controle.

A MP não determina a forma como deverão ser formalizados e efetivados os sistemas de controles de jornada, apenas sugere a utilização dos mesmos meios tecnológicos, de informação e comunicação, adotados durante a execução do trabalho.

Portanto, a MP encarrega os empregadores – ao menos os que tenham mais de 20 empregados – a investirem em meios de controle remoto de horário, à distância, que, a exemplo de qualquer ferramenta de fiscalização de jornada, deverão ser fidedignos, de modo a registrarem o efetivo tempo em que o empregado permaneceu à disposição do empregador.

A exigência, em regra, de controle de jornada, não impede que as partes estabeleçam contratualmente horários flexíveis e compensáveis.

Embora não explicite a forma dos controles, a MP esclarece que o mero uso pelo empregado, não relacionado ao trabalho, das mesmas ferramentas tecnológicas, após o término da jornada ajustada, não implicará prestação de trabalho, não gerando o direito a horas extras.

3- MODELO HÍBRIDO 

Pode se admitir que a MP reforça a inclusão do regime híbrido no sistema legal vigente.

Mas é pertinente esclarecer que uma coisa é o trabalho presencial do empregado submetido ao teletrabalho ou trabalho remoto, para a realização de atividades específicas (ou seja, diversas das atividades de rotina) –  o que não descaracterizará o regime de trabalho remoto ajustado, mesmo quando essas tarefas específicas forem habituais ou até preponderantes -,  outra é o estabelecimento de um regime genuinamente híbrido de trabalho, no qual se pré-determina os dias de trabalho presencial e os dias de trabalho remoto, para o exercício comum das atividades contratadas.

A estipulação, como regra, do controle de jornada, mesmo no teletrabalho ou trabalho remoto, diminui as dúvidas e os receios até então existentes acerca da fiscalização de horário no modelo híbrido. Certo é, de todo modo, que o trabalho presencial, no regime híbrido, deverá ser controlado na forma da lei.

4- AS LACUNAS SUBSISTENTES

OBSERVAÇÕES FINAIS

O teletrabalho ou trabalho remoto será benéfico à medida que atenda a interesses de ambas as partes.

Se o interesse da empresa, consentido pelo empregado, for o de utilizar o trabalho remoto como um meio de economia financeira, demandando-se, remotamente, o mesmo padrão (meios e fins) de atividades afeto ao trabalho presencial, então a MP, estipulando, como regra, salvo para contratos por produção ou tarefas, o controle de jornada, acaba sendo justa e positiva para os empregados.

De outra parte, se a empresa visava a adotar o regime de teletrabalho na sua essência, selecionando perfis de empregados e lhes entregando funções voltadas exclusivamente a resultados ( em projetos, ações, produtos, desempenhos, lucratividade etc.), sem nenhuma correlação com o cumprimento de horários ou com o local da prestação de serviços ( na empresa, na residência do empregado, em outros ambientes, no Brasil , no exterior….), a delimitação dos tipos de contratos e a imposição dos controles de jornada, poderá prejudicar, tanto as políticas estudadas e empregadas pelas empresas, quanto a um melhor aproveitamento de profissionais qualificados, que buscam no mercado, de forma cada vez mais exigente, esse ambiente flexível e descentralizado, que a MP, a despeito de admitir o teletrabalho transnacional ( a partir da contratação no Brasil), não privilegiou.

Não obstante, há relevantes lacunas, e mesmo impropriedades no texto da MP, que possivelmente provocarão emendas no curso do processo legislativo.

Em relação, por exemplo, à dificuldade imposta às empresas que, a partir da pandemia, já organizaram as suas políticas de trabalho remoto, considerando a isenção de controle de horário disposta na redação original do art. 62, III, CLT; à mal explicada “opção” do empregado de exercer suas funções no exterior, sem nenhum esclarecimento, nessa hipótese, quanto à previsão legal, que se mantém, de o empregador determinar unilateralmente o retorno ao trabalho presencial, e, a partir da MP, sem se responsabilizar pelos custos da mudança; à não estipulação de regras mais claras acerca dos custos de infraestrutura para o trabalho em Home Office; à justificável e louvável, porém genérica previsão de prioridade para deficientes e responsáveis por filhos naturais ou legalmente reconhecidos, condição essa que não se amoldará a qualquer situação e que, sem uma delimitação objetiva, causará controvérsia pela potencial interferência em  prerrogativa do empregador; à não contemplação do típico perfil de teletrabalhador e de trabalhador nômade, que não se harmoniza com a fiscalização de horário; à, no mínimo, duvidosa distinção entre contratos por jornada e contratos por produção ou tarefa no tocante ao controle de jornada, tendo em vista, de plano, a possibilidade de fiscalização em ambas as modalidades e, ademais, que a principal ressalva ou preocupação sobre o regime de trabalho remoto, envolvendo saúde e segurança do trabalho, era a de garantir o direito do empregado à desconexão, aparentemente não harmônico com a isenção de controle justo nos contratos de teletrabalho que, vinculando o salário à produção, estimulam a demanda e o sobre trabalho.

A expectativa é de aprofundamento dos debates, abrangendo os próprios requisitos de validade das medidas provisórias – do que não se propôs a presente abordagem – não se recomendando, no momento, sobretudo às empresas, alterações drásticas nas suas políticas vigentes, ao menos até que amadureça o trâmite da MP no Congresso Nacional.

Fonte: Bosisio Advogados.