Por Daniel Lacasa Maya e André Affonso T. J. Amarante

A imprensa especializada tem divulgado julgamento recente da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) em recurso que versava sobre a validade dos critérios de apuração de base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária (“ICMS-ST”) previstos na legislação do Estado do Rio Grande do Sul.

Cabe destacar que esse julgamento, embora desfavorável aos interesses da empresa, não constitui precedente contrário sobre a matéria, pois não ocorreu o enfrentamento do mérito.

Referido recurso (n. 1.053.300/RS) buscava a anulação ou reforma de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, desconsiderando prova pericial – a qual atestou a inadequação técnica dos critérios utilizados pelo fisco gaúcho, por não refletirem a prática de mercado das operações -, havia entendido válida a adoção dos valores de referência veiculados em catálogos (“preços sugeridos”) como base de cálculo do ICMS-ST (a despeito da discussão, a princípio, tratar apenas de percentuais de margem de valor agregado fixados pelo fisco).

Em razão da relevância da discussão, bastante representativa para o setor de venda direta, a ABEVD requereu e foi admitida no feito como amicus curiae (“amiga da corte”), permitindo sua atuação no feito, fornecendo informações úteis sobre a matéria, realização de audiências com os Ministros e sustentação oral no julgamento.

Não obstante todo os esforços, a 2ª Turma do STJ, por maioria de votos, invocando aspectos exclusivamente processuais, acabou por não examinar o mérito da questão, entendendo que a análise da questão de fundo ensejaria reexame de legislação local e a reavaliação de provas.

Dessa forma, não houve a formação de precedente de mérito desfavorável pelo STJ, não foi autorizada genericamente a utilização dos chamados “preços sugeridos” para o cálculo do ICMS-ST quando não corresponderem à realidade econômica e tampouco foi permitida a fixação de bases presumidas sem a realização de estudos e levantamentos pela Administração Tributária.

Nesse aspecto, cabe enfatizar que o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho proferiu voto-vista defendendo exatamente que o STJ superasse os entraves processuais para enfrentar o mérito da discussão, tendo outros ministros sinalizado que seria importante o STJ vir a examinar o tema futuramente. Todavia, acabou prevalecendo o voto do Ministro Gurgel de Faria no sentido da impossibilidade, neste caso concreto, do exame da matéria de fundo.

De toda forma, considerando a existência de vício na decisão, a ABEVD interpôs, no último dia 9/10/2020, recurso de embargos de declaração. O objetivo do recurso é levar o STJ a analisar o recurso sob a perspectiva correta, qual seja, de que a pretensão do sujeito passivo do ICMS/St não era a revisão de provas ou o exame do direito local, mas que lhe fosse assegurado o seu direito de comprovar a inadequação da base de cálculo presumida fixada pelas autoridades fiscais, o que não foi garantido no TJ/RS.

Daniel Lacasa Maya e André Affonso T. J. Amarante são integrantes do escritório Machado Associados